2014年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对于新形势下非法集资刑事案件的认定和处理，作出进一步明确和完善。     从严格意义上来说，我国现行刑法中并没有“非法集资”罪名，“非法集资”行为构成的刑事犯罪主要体现在以下罪名中：非法吸收公众存款罪，集资诈骗犯罪，欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪。而有关“非法集资”行为的认定和规范，由于其主要涉及金融领域，因此多散见于相关的金融法律法规之中。2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》） 是从司法角度对非法集资问题所作的梳理和规定。    而此次《意见》的出台是在前述司法解释的基础上，针对近年来“非法集资”在手段、方式等方面的变化和趋势而从司法角度所作的回应。

《司法解释》第一条明确了构成“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的基本条件，其规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；    （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

《意见》在《司法解释》的基础上，对于前述规定中有关“向社会公开宣传”、“社会公众”的认定作出了灵活和宽泛的处理：    （一）将“向社会公开宣传”认定为包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。   （二）明确在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；或以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的，不属于“针对特定对象吸收资金”行为。    上述司法解释及司法意见对于当前中国市场上兴起各种互联网金融模式，特别是以P2P网贷平台、众筹平台为代表的互联网融资模式的规范运作提出了更加明确的要求。    （1）P2P网贷    “P2P”（Peer to Peer Lending），原本是个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，对于P2P网贷平台而言，其在交易过程中主要是为借贷双方提供信息互通、交易撮合、资信评估等中介服务。而在实践中，很多P2P平台偏离了其平台服务的本质，开始有从交易平台向集存贷款功能于一身的类金融机构演化的趋势。    关于此问题，相关金融监管部门早已经予以关注。据报道，早在2013年1月，由银监会牵头九部委召开了处置非法集资部际联席会议上就将网络借贷与民间借贷列入当前须高度关注的六大风险领域之一。同时央行对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”也作了较为清晰的界定。    此次，意见的出台，将之前《司法意见》有关“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”认定的两项基本条件：向社会公开宣传、向社会公众吸收资金的范围认定作了更加宽泛和灵活的解释和认定，对利用互联网从事相关非法集资行为予以法律规范提供了明确法律依据。    因此，对于P2P网贷平台而言，由于其通过互联网络发布各种融资需求和信息，已经符合“向社会公开宣传”的条件，若其在提供服务过程中以自己名义归集资金（通常称为“资金池”）然后在向资金需求方发放贷款的话，则平台的行为可能就会认定为上述司法解释和意见所称的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。    （2）众筹    众筹（Crowd Funding），是指个人或小企业通过互联网和SNS传播的特性向公众展示其创意或项目特点，从而向公众募集项目资金。而对于众筹的发起人以及众筹平台而言，由于众筹涉及向公众筹集资金，因此极易触及“非法集资”的红线。    对于众筹平台而言，若其在没有确定的投资项目前，先通过互联网向公众筹集资金，然后在搜寻投资项目，或者将通过互联网向公众筹集的资金用作它途，则均可能被认定为“非法集资“行为。    而对于众筹的发起人，特别是股权众筹的发起人而言，由于其是以所拥有的公司股权作为向公众募集资金的支付手段，可能会因其涉嫌擅自发行股票而被认定为刑法中的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”（《司法解释》 将其也纳入到“非法集资”行为的概念中）。    因此，如何解决和应对司法解释关于认定“擅自发行股票、公司、企业债券”的两条标准：“向不特定对象发行”、“特定对象发行，不得超过200人”，是股权众筹模式得以继续生存并发展的关键。

作者简介：陈静，民进会员，九龙坡区第九届政协委员。现任上海和华利盛（重庆）律师事务所高级合伙人，重庆十佳女律师。在多年的法律实践工作中，其秉承“品牌、团队、专业、规范”的法律服务理念，成功办结了百余件各类法律业务，积累了丰富的诉讼及非诉讼执业经验，享有良好的职业声誉。