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社情民意信息选登201904—关于司法解释从两方面规范防卫过当认定标准的建议
来源:参处处      作者:      时间:2019-04-25      浏览次数:3545

据重庆市政协委员、民进会员、南岸区检察院检察七部主任吴言才反映:近日,最高法发布《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划(2018-2023)》,其中提出要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准,鼓励正当防卫,保护见义勇为者的合法权益。《刑法》第20条第2款规定防卫过当的两个要件为“明显超过必要限度”与“造成重大损害”,但由于欠缺相关配套细则,更多依赖办案人员的主观判断和经验,办案标准不统一、不规范,不少办案人员对正当防卫的判定过于保守,不利于鼓励公民与违法犯罪行为作斗争,如检索2018年9月1日前公开的裁判文书发现,被告人主张其行为属于正当防卫或防卫过当的100起案件中,北京市法院系统对防卫行为予以认定的案件仅占7%。

一、“重大损害”的认定标准不统一。司法实践中,防卫行为给不法侵害人造成的损害都是对身体、生命的伤害,一般认为《刑法》第20条2款中的“重大损害”是指造成不法侵害人重伤或死亡。但是在中国裁判文书网上2017年4月1日前公布的722例被认定为防卫过当的案件中,798名犯罪人有101人因防卫过当造成不法侵害人轻伤而被认定为故意伤害罪,占比12.66%。司法部门关于“重大损害”的理解并不完全一致,采用的标准各不统一,甚至是持模糊的理解,导致对“重大损害”理解过于宽泛,出现相同或相似案件却有不同的审判结果,影响司法公正。

二、“明显超过必要限度”存在“唯结果论”的事后判断倾向。在前述统计的722例案件中,仅根据防卫行为所造成的损害后果来认定防卫过当的案件有601例,占所有案件的83%。从《刑法》第20条第1款的规定来看,明显应该以制止不法侵害、保护合法权益的实际需要来确定正当防卫的必要限度,可见,司法实务中存在明显的“唯结果论”倾向,背离了正当防卫的立法宗旨。

为此,建议:

一、统一“重大损害”的认定标准。最高法、最高检、公安部、司法部于2015年3月2日公布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19条第1款规定:“……防卫行为造成施暴人重伤、死亡,且明显超过必要限度,属于防卫过当,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。此外,最高法刑事审判庭在阐释“赵泉华故意伤害案”的裁判理由时也表示: “重大损害不等于一般损害。所谓重大损害,在有关司法解释没有明确之前,我们认为应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害,包括重伤以上这一限度内”。可见,最高司法机关认为“重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。如果正当防卫致人轻伤也有受刑法定罪的危险的话,将失去法律构建的正当防卫制度的后盾支持。因此,司法解释应明确将《刑法》第20条第2款中的“重大损害”界定为重伤及以上后果,与刑法第 234 条故意伤害罪中的损害程度用语统一,并直接与现行《人体损伤程度鉴定标准》衔接对应。

二、规范“明显超过必要限度”的认定标准。对于正当防卫“必要限度”的理解应该以制止不法侵害的实际需要为标准,即立足行为时立场,以行为时存在的全体客观事实为对象,按照社会一般人认识标准来判断防卫行为是否符合实际需要,以此来判断防卫行为是否明显超过必要限度。作为例外,只有在不法侵害极为轻微,而防卫行为可能给不法侵害人造成的损害极为重大,二者存在“悬殊的差异”的情况下,才能对防卫人的正当防卫权进行限制。建议具体标准如下:1.不法侵害的强度。作为考量对象的是不法侵害行为所通常可能造成的损害,可以综合多种因素来判断不法侵害的强度,如不法侵害人是否持械。2.不法侵害的缓急。能够被评价为正在进行的不法侵害的,其侵害程度往往比较急迫。3.双方的力量对比。在一些场合,双方的力量对比也可能发生变化,可以考察防卫人有无实施更为缓和的防卫手段的可能。4.防卫能力及手段。5.极微小侵害的判断。可以从不法侵害的性质和程度两方面考虑,如对于盗窃二三百元以下财物这种质和量都比较轻微的不法侵害(不包括扒窃等特殊类型的盗窃),可以适当限制防卫人的防卫权;对于一次性或极短时间的推搡、辱骂等行为,可以认为其属于极微小的不法侵害。

责任编辑:参议处